[김경래의 최강시사] 10세 여아 성폭행에 고작 징역 3년형?

- 채팅앱서 만난 10세 아동 자기집 유인후 성폭행한 보습학원 원장. 1심 8년형→2심 3년형
- 폭행·협박 유무에 따라 형량 차이 극심. 2심에서는 미성년자 의제강간 혐의만 인정된 것
- 소주 2잔 먹이고 양손 못 움직이게 했는데도.... 13세 미만 성범죄에 ‘법률공백’있는 건 아닌지
- 청소년 대상 그루밍 성범죄에 뚜렷한 처벌 조항없어. 입법적 공백 해결해야

■ 프로그램명 : 김경래의 최강시사
■ 코너명 : <추적 20분>
■ 방송시간 : 6월 18일(화) 8:31~8:45 KBS1R FM 97.3 MHz
■ 진행 : 김경래 (뉴스타파 탐사팀장)
■ 출연 : 박지훈 변호사 + 장용진 기자(아주경제)


▷ 김경래 : 화요일 이 시간에는 사건의 이면을 들여다보는 <추적 20분>입니다. 두 분 자리해 주셨습니다. 박지훈 변호사님 나와계십니다. 안녕하세요?

▶ 박지훈 : 안녕하십니까? 변호사 박지훈입니다.

▷ 김경래 : 장용진 아주경제 기자 나와계십니다. 안녕하세요?

▶ 장용진 : 안녕하십니까?

▷ 김경래 : 오늘 다룰 기사는 보습학원 원장이 10살 초등학생을 성폭행한 사건입니다. 이게 사실 참 어떻게 보면...

▶ 장용진 : 아침부터 이 얘기를 해야 될지, 안 될지 좀 걱정스러운데요.

▶ 박지훈 : 어차피 범죄 이런 거 다루는 시간인데 어쩔 수 없죠.

▷ 김경래 : 그런데 핵심은 사실 판결이에요. 항소심 판결이 있지 않았습니까?

▶ 장용진 : 30대 보습원장이 자신이 채팅앱으로 만난 10살짜리 여학생을 초등학생 같아요. 그러니까 자기 집으로 유인해서 성폭행한 사건인데요. 소주 2잔을 먹인 뒤에 양손을 움직이지 못하게 붙잡고 성폭행한 것으로 확인이 됐습니다. 현재 가해자는 합의에 의한 성관계라고 주장하고 있고요. 그러니까 성폭력 혐의를 전면 부인하고 있습니다. 그런데 1심에서는 합의에 의한 성관계라는 것을 인정하지 않았고 이것이 강 간이라고 생각하고 징역 8년을 선고했는데 항소심에서는 강 간이 아니라 13세 미만 미성년자에 대한 간음이다라고 보고 형량을 대폭 감형해서 징역 3년을 선고한 겁니다.

▷ 김경래 : 8년을 1심에서 받았는데 징역을, 2심에서 5년이 감형이 돼서 3년을 받았다, 이것 때문에 지금 논란이 있습니다. 청와대 청원도 막 올라가고 있고 여론도 아니, 도대체 판사가 무슨 생각으로 5년을 감형해줬을까? 변호사시니까 2심 판결 내용하고 왜 그렇게 판결... 근거가 뭐예요?

▶ 박지훈 : 가장 중요한 것은 법정형 차이가 상당히 많이 나요. 폭행, 협박이 인정되느냐에 따라서 인정된다면 쉽게 말하면 무기 10년 이상의 징역에 처할 수 있습니다. 13세 미성년자한테 폭행, 협박을 이용해서 강 간을 했다 했을 때는 무기 10년 이상 성폭력 특별법이 적용이 되고요. 그런데 만약에 13세 미만자한테 폭행, 협박이 없었다. 없는 상태에서 성관계가 됐다 그러면 미성년자의제강 간 형법이 적용됩니다. 그것은 3년 이상입니다. 그래서 폭행, 협박이 있느냐, 없느냐에 따라서 형이 상당히 차이가 납니다. 10년을 하느냐, 3년을 하느냐.

▷ 김경래 : 의제강 간이라고 말씀하셨는데 이게 뭐예요?

▶ 박지훈 : 그게 뭐냐 하면 미성년자한테는 폭행, 협박이 없다고 하더라도 강 간죄에 준해서 의제해서 판단한다, 그런 범죄거든요. 미성년자는 그냥 합의하에 성관계를 한다고 하더라도 처벌할 수 있다는 겁니다, 13세 미만자라면. 지금 피해자는 13세 미만자이기 때문에 폭행, 협박이 있었다면 가중돼서 성폭법상의 강 간죄가 성립해서 10년 이상이 되는데 폭행, 협박이 없다고 그러면 형법상으로 떨어져서 그냥 의제강 간죄만 성립합니다. 그러면 3년 이상이 됩니다.

▶ 장용진 : 그러니까 1심에서는 성폭력처벌법이 인정이 돼서 징역 10년을 기준으로 해서 약간의 감형을 해서 8년이 나왔는데 2심에서는 그냥 의제강 간만 적용이 돼서 징역 3년만 나오게 된 겁니다. 최저형이죠.

▷ 김경래 : 최저형을 준 거네요, 그것만으로도.

▶ 박지훈 : 그런데 법정형이라는 게 딱 있기 때문에 사실은 그게 무죄가 된다면 성폭법이 무죄가 된다 그러면 3년을 기준으로 판단을 해야 되는 것이고요. 그러니까 그게 사실관계는 다시 따져봐야겠지만 법리적으로 또 선고할 때는 전혀 큰 문제는 없었다. 만약에 그게 폭행, 협박이 인정 안 된다면 3년으로 가는 게 맞다, 이렇게 생각이 듭니다.

▷ 김경래 : 그러면 핵심은 폭행이나 협박이 있었느냐, 없었느냐 이게 2심에서의 쟁점이었을 텐데 아까 말씀하신 장 기자께서 말씀하신 게 일단 소주 2잔을 먹였다. 그리고 양손을 움직이지 못하게 했다. 그리고 제가 기사에서 보니까 몸을 눌렀다, 여기까지는 대략 인정이 된 것 같아요. 그런데 이게 폭행, 협박이 아니에요?

▶ 장용진 : 이게 어느 정도냐 하면 항거를 불능하게 할 정도, 항거할 수 없을 정도로 또는 현저하게 곤란할 정도로 이렇게 되어야 되는데 이 정도가 현저하게 곤란할 정도냐, 저항을 못할 정도였느냐 한마디로 그 정도는 아니지 않느냐라는 얘기인데 또 문제는 이 피해자가 10살이라는 점에서 그 정도면 충분히 항거하지 못할 정도다라고 판단할 것이냐 아니면 항거할 수는 있는데 그냥 항거하지 않은 거라고 볼 것이냐, 이 시각의 차이가 좀 있는 것 같긴 해요.

▶ 박지훈 : 가장 중요한 것은 증거 부분입니다. 일단은 피고인은 보습학원 원장은 자신은 폭행, 협박 행사하지 않았다고 얘기하고 있고 10대 피해자가 A양이 본인이 진술을 했던 부분이 있는데 믿지 못하겠다는 겁니다. 그 진술만으로 이런 상황에 대해서 모두 인정하기 어렵다는 게 법원의 판단이고요. 그런데 저는 개인적으로는 이게 왔다 갔다 하는 게 문제인 것 같아요. 지금 사실상 현저히 반항이 곤란할 정도다, 아니다, 이게 중요한데 어떨 때는 재판부가 이걸 되게 완화해서 해석할 때가 많거든요, 강 간죄에서. 그런데 이 사건에서는 오히려 미성년자고 10세 아동이라면 더 이 상황을 잘 인정을 해줘야 되는데 아이의 진술이라고 믿지 않고 다른 증거가 없다고 배척한다? 약간 판례가 재판이 왔다 갔다 하는 게 문제지 이거 적용해서 무죄면 당연히 3년이 가는 게 맞는데요. 이것의 인정에 대해서는 사실 저도 변호사 입장이지만 앞으로 강 간 사건 어떻게 해야 될지 좀 불안합니다, 사실은.

▷ 김경래 : 정리가 필요할 것 같아요, 말씀하신 대로 강 간이라는 것의 정의가 무엇이냐, 이 부분이 헷갈린다는 것 아닙니까? 지금은 폭행과 협박이 있어야지 강 간으로 인정해주는 거고 그리고 판사가 봤을 때 폭행과 협박의 범위도 또 약간 자의적이라고 하기는 뭐 하지만 범위가 있습니다.

▶ 박지훈 : 맞습니다. 1990년대 정도의 판례는 반항을 억압할 정도의 아주 현저한 폭행, 협박이 되어야 된다면 예컨대 꽉 낀 청바지 같은 것을 입었을 때는 그것은 도와주지 않으면 폭행이 안 된다고 본 거예요. 그래서 무죄가 된 성범죄 사건들도 많거든요. 2000년도, 2010년도 계속 지나가면서 대개 폭행, 협박 범위가 완화가 되고 있습니다. 사실은 약간의 위협이 가더라도 강 간죄의 폭행, 협박으로 봐버리는 상황이 되어버리기 때문에 이것을 정리하는 게 저는 더 필요하지 않을까, 사실은. 생각이 들어요.

▶ 장용진 : 과거에는 정말 완강하게 저항을 했었어야 됐는데 지금은 완강한 저항까지는 아니라고 하더라도 일단 강압적인 폭행이나 폭력이 사용됐으면 일단 다 강 간으로 인정해주는 분위기로 가고 있습니다. 그런데 문제는 이번 경우처럼 직접적인 폭행은 없었지만 강압이라고 볼 수 있는 상황이 있었는데 이것을 어디까지 인정할 것이냐는 아직까지 기준이 왔다 갔다 하는 거죠. 그러니까 만약에 1대라도 때렸다면 얘기가 훨씬 달라지는데 때린 건 존재하지 않거든요. 그러니까 그 점에서 특히 문제는 성인 같았으면 때리지 않고 이 상황이었다면 강 간이 성립하기 어려웠을 겁니다. 그런데 미성년자이기 때문에 더군다나 13살 미만이기 때문에 이 정도면 충분히 저항하기 어려웠을 것이라는 것을 입증해줘야 되는데 이 부분에 대해서는 아직까지 조금 판례가 왔다 갔다 하는 게 문제인 거죠.

▷ 김경래 : 그 강 간의 정의나 이 부분은 조금 이따 얘기하고요. 제가 궁금한 부분을 좀 여쭤보면 일단은 소주 2잔을 먹였으면 이게 사실 애잖아요. 그러면 의식이 제가 볼 때는 정상적이지 않았을 거란 말이죠. 이럴 때 강 간이 성립하는 것 아닙니까?

▶ 박지훈 : 그래서 그게 사실관계 인정 부분이거든요. 소주 2잔이 폭행이나 협박에 특히 반항을 억압할 정도의 폭행, 협박이 될 수 있느냐, 이 부분인데 사람마다 기준이 다른 것 같아요. 저도 비슷하게 생각하는데 재판부는 그건 아니라고 본 것 같아요. 소주 2잔 마시고 예컨대 문제가 생길 수 없다고 판단한 것 같습니다.

▶ 장용진 : 인정한다면 준강 간으로 인정할 수 있었을 것 같긴 한데 제가 볼 때는 조금 이게 유죄와 무죄의 경계선에 있는 것 같긴 해요.

▶ 박지훈 : 그런데 사실은 또 한 가지 봐야 될 게 기소된 게 성폭법상 강 간죄입니다, 미성년자 강 간. 그런데 사실은 그게 무죄가 되면 재판부에 따라서 전체 무죄가 될 수도 있었어요. 그런데 지금 법원의 공보 자료에 보면 자신들은 축소 사실로 그래도 인정해줬다는 것입니다. 이 사건 자체를 전체 무죄도 가능한데 폭행, 협박이 없다고 판단해서. 그렇지만 폭행, 협박이 없지만 13세 미성년자에 대한 의제강 간으로 줄여서 축소 사실로 유죄로 인정했기 때문에 우리 판결에 대해서 그렇게 불만을 갖지 말라고 공보를 한 게 있습니다.

▷ 김경래 : 만약에 전체 무죄를 시켰으면 아마 제가 볼 때는 법원 앞에 촛불시위 진행이 됩니다, 이 정도 사안이면. 그런데 또 하나 궁금한 건 피해자가 피해 아동이 법원에서 증언을 하지 않았단 말이에요. 그러니까 검찰에서 조사한 것을 가지고 판결을 내린 거잖아요. 이럴 경우에 증언도 따로 안 했고 지금 얘가 말한 것만 가지고는 인정하기가 힘들다, 특히 이런 말을 했잖아요. 아프다고 하면서 피고인을 밀어내는 행동을 했다, 이렇게 진술을 검찰에서 했단 말이에요. 그런데 그것을 인정하지 않았어요. 이럴 때는 법원에서 어떤 조건을 달아서 따로 불러서 얘기를 듣는 절차를 해야 되는 것 아니에요?

▶ 박지훈 : 그게 좀 딜레마 같아요. 성범죄에서 피해자가 법정에 나오는 것을 상당히 꺼려합니다. 비공개 절차라는 것들을 하고 그래서 문제가 없긴 하지만 성인 같은 경우도 상당히 두려워하고 그 사건을 잊어버리고 싶어 하거든요. 아마 그게 고려됐을 것 같아요. 미성년자 10세, 11세 아동이기 때문에 본인이나 법정대리인, 부모한테 요청을 했을 거고 못 가겠다고 했지 않았을까 싶어요. 그래서 그런 것들이 고려가 됐기 때문에 사실상 이런 사건에서는 당연히 가장 중요한 증인이자 목격자이자 피해자인 사람이 나와야 되거든요. 그런 것들이 고려됐기 때문에 그냥 검찰 조서 토대로 재판이 진행된 것으로 보입니다.

▷ 김경래 : 어쨌든 대법원에서 이건 법리적인 판단을 다시 해야 될 부분인 것 같고요. 그런데 이게 쟁점이 아까 강 간을 어떻게 정의하느냐, 이게 하나가 있고 미성년자에 대한 성범죄에 대한 양형이라든가 형량이라든가 이런 것들이 우리가 적절한가, 쟁점이 제가 볼 때는 한 두 가지 정도로 나뉠 것 같은데 먼저 강 간 같은 경우 우리 같은 경우는 폭력이나 협박 이런 것들이 있어야 된다고 했잖아요. 그게 어려운 말로 최협의설 이렇게 한다면서요?

▶ 박지훈 : 이렇게 봅니다. 폭행, 협박은 우리 형법에 네 가지 정도로 쓰입니다. 소요죄, 내란죄. 소요죄에는 폭행, 협박은 아주 광범위한 도시 전체의 폭행, 협박으로 보고요. 공무집행방해죄는 광의설이라고 해서 사람이 직접 해하지 않더라도 물건에 대해서 폭행, 협박하더라도 성립할 수 있고요. 우리가 말하는 폭행죄, 협박죄 그 폭행죄, 협박죄가 협의설에 의한 폭행죄입니다, 우리가 눈으로 보는 것. 그런데 강 간죄나 강도죄의 폭행, 협박은 최협의설이에요. 아주로 표현합니다, 형법을 배울 때는. 아주 그냥 우씨, 이 정도가 아니고 진짜 큰일난다, 이거 피할 방법이 없다. 이 정도의 폭행, 협박이 되어야만 강 간죄가 성립한다는 게 본래의 판례고 원래의 법인데 그게 지금 계속 바뀌고 있어요. 아주도 아니고 최근 사건 중에 성범죄가 일어난 이후에 직후에 손 잡고 나왔고 웃고 이런 모습이 CCTV에 있어서 제출된 사건에서 손 잡았다고 하더라도 웃었다고 하더라도 너무 어이가 없어서 웃은 거다, 그래서 유죄가 된 사건이 있거든요. 그러니까 사실 최협의설을 포기한 듯한 어떤 판례들이 많습니다. 미국식 아니면 노라면 무조건 노다, 이런 식으로 판결이 좀 나는 경우가 있기 때문에 폭행, 협박의 최협의설은 지금은 100% 맞는 것은 아니라고 생각됩니다.

▷ 김경래 : 그게 조금 변화해가고 있는 그런 국면이군요.

▶ 박지훈 : 중구난방 같아요, 저는. 왔다 갔다 하는 것 같습니다.

▷ 김경래 : 중구난방 국면이군요. 또 하나의 쟁점이 우리가 청소년, 아동에 대한 성범죄에 대해서 너무 관대한 것 아니냐라는 쟁점이 있습니다. 이 부분 어떻습니까? 실제로 보면?

▶ 장용진 : 그러니까 다른 성범죄 부분은 강력하게 처벌을 해요. 그런데 13세 미만 의제강 간에 대해서만 어떻게 보면 법에 공백이 있는 것 같습니다. 다른 사건 같은 경우에는 예를 들어서 강 간죄 같은 경우에는 13세 미만에 대한 강 간죄다, 이러면 10년 이상 무기징역 심지어 사형까지 가능한 이럴 정도로 강력하게 처벌하게 되는데 13세 미만의 의제강 간에 대해서만 너무 처벌이 약하게 되어 있는 거죠. 그러니까 이 부분이 약간 법의 공백이라고 해야 될까요? 그런 부분이 생겼습니다. 그런 부분이기 때문에 이번에 좀 그 부분이 강하게 드러난 겁니다. 그리고 사실 우리나라 사회에서 점점점 청소년들에 대한 성범죄에 대해서 강하게 처벌하고 있고 강한 처벌이 필요하다고 인식하고 있기 때문에 차제에 이번과 같이 13세 미만 의제강 간에 대해서도 좀 더 처벌을 강화하는. 그러니까 이건 사실 보면 강 간죄에 대한 처벌을 강화해서 그렇게 해서 의제강 간도 좀 처벌이 강화되는 그런 방향으로 가야 되지 않을까, 그런 생각이 들어요.

▷ 김경래 : 국회에서도 논의를 해야 될 부분인 것 같은데 그런데 지금 이게 학원 보습원장이란 말이에요. 물론 가르치는 학생은 아니었던 것 같은데 피해 학생이, 가출 학생이었잖아요. 그런데 이게 애들은 그루밍 성범죄라고 그래서 쉽게 말하면 잘 꼬셔서 이렇게 하는 거잖아요. 그러니까 이런 부분에 대한 처벌이 애매하다, 이런 느낌이 들어요.

▶ 박지훈 : 이게 우리 법상에 성인에 대한 성범죄 그러니까 20세 이상 성범죄는 형법도 적용하고 여러 가지 적용이 가능한데 13~19세 사이입니다. 그 성범죄는 아동, 청소년 성범죄에 관한 법률이 적용이 되는데요. 그중에 특히 위계에 의한 간음죄는 성립하지만 지금처럼 위계가 아닌, 위계는 뭐냐 하면 속임수를 써서 간음을 해야 돼요. 그 경우는 성인에 대한 위계 간음죄는 없습니다. 성인한테 속여서 간음해서 범죄가 안 돼요, 혼인빙자간음죄 있었는데 그건 위헌을 받았고요. 그렇지만 13~19세 사이에 속임수를 써서 청소년한테 간음을 했을 때 범죄가 되긴 하는데 지금 말한 그루밍, 그루밍 범죄라는 것은 본인이 속았다고 생각도 안 할뿐더러 사실 말하면 키운다는 개념도 있잖아요, 유혹한다 개념도 있고 성장시킨다는 개념이 있기 때문에 이것이 법에 공백이 생긴 겁니다. 그래서 선생님이나 성직자들 최근에 그런 사건들 있었죠. 그 청소년에 대해서 그렇게 했던 간음죄는 지금 우리 법상으로는 처벌할 방법이 사실 없거든요. 그게 입법적 공백이 아닌가, 생각이 들어요.

▷ 김경래 : 여러 가지로 공백들이 있네요. 대법원에서 이번 사건은 워낙 언론에서 이슈가 많이 돼서 아마 대법원 판결에 대한 관심도 굉장히 높을 것 같습니다. 그때 한번 좀 다시 한 번 다뤄볼 만한 얘기가 아닌가 싶습니다. 일단 오늘은 여기까지 해야겠습니다. 고맙습니다.

▶ 박지훈 / 장용진 : 감사합니다.

▷ 김경래 : 박지훈 변호사, 장용진 아주경제 기자였습니다.