현직 대통령 구속영장 청구 가능할까…외국은?

우리 헌법 제84조는 '대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추(기소)를 받지 않는다'는 내용을 담고 있습니다. 대통령의 불소추특권(불기소 특권)을 규정한 조항이지요.

이는 국가원수이자 행정부 수반인 대통령의 원활한 직무수행을 보장하고, 국정 운영의 계속성과 안정성을 확보하며, 국가 기능이 마비되는 것을 방지하려는 헌법적 결단이 담긴 것입니다.

■ 내란·외환죄 외엔 현직 대통령 수사 불가

따라서 내란죄나 외환죄 같은 극단적인 범죄를 제외하면, 현직 대통령에 대한 수사나 기소는 원천적으로 불가능하다고 보아야 합니다.

문제는, 윤석열 대통령이 현재 받는 혐의가 바로 내란 우두머리(수괴) 혐의라는 점입니다.

형법 제87조(내란) 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 1.우두머리는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.

내란죄는 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 사람을 처벌하는 범죄입니다.

여기서 '국헌을 문란하게 할 목적'이란 국회와 같은 헌법기관을 강압에 의해 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 행위를 말합니다.

윤 대통령은 헌법과 계엄법상 규정된 비상계엄의 요건이 충족되지 않은 상태에서 계엄을 선포하고, 국회의사당에 계엄군을 투입해 계엄 해제 의결 시도를 봉쇄하고 국회의장과 여·야당 대표 등 주요 인사를 구금하려 시도했다는 의혹을 받고 있습니다.

■ '내란 혐의' 수사받는 윤 대통령…누가 구속영장 청구할까?

내란을 지시한 우두머리의 경우 사형 혹은 무기형에 처합니다. 그만큼 무거운 범죄이기에 헌법도 내란죄를 대통령의 불소추특권 예외 사유로 두고 있습니다.

내란 혐의나 외환 혐의를 받는 경우 현직 대통령이라도 수사를 받을 수 있고, 재판에 넘겨질 수도 있는 겁니다.

그런데 윤 대통령은 기소 예외 사유로 적시된 내란 혐의를 받고 있기 때문에, 그 수사의 일환으로 행해지는 구속영장 청구 자체는 원칙적으로 가능하다고 봐야 합니다.

물론 구속영장의 요건, 즉 △윤 대통령에게 죄가 있다고 의심할 만한 타당한 이유가 있어야 하고 △증거인멸의 염려 혹은 △도주할 염려가 있는 경우여야 비로소 구속영장 청구가 가능합니다.

형사소송법 제70조(구속의 사유) ①법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다. <개정 1995.12.29> 1. 피고인이 일정한 주거가 없는 때 2. 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때 3. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때 형사소송법 제201조(구속) ①피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제70조제1항 각 호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는…관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다.

살펴보면 이 사건의 경우 윤 대통령과 공모한 혐의(내란 중요임무종사)를 받는 국방부장관과 계엄사령관, 각 부대 지휘관들은 혐의가 법원에 일응 소명되어 상당수가 구속된 상황입니다. 수집된 진술과 증거가 충분하다면 윤 대통령의 혐의도 인정될 여지가 있을 것입니다.

또 대통령의 경우 그 지위 특성상 타국으로 망명하는 극단적인 경우를 제외하면 도주할 가능성이 낮고 또 이미 출국금지 조치가 이뤄진 상황입니다.

지난 11일 검찰은 윤 대통령에게 15일 오전까지 서울중앙지검에 출석하라고 통보했는데, 윤 대통령은 이에 응하지 않았습니다.

이를 두고 일각에선 '도주 우려가 있다'고 주장하기도 하지만, 단순 불출석만으로는 구속영장 발부의 조건이 되지 않는다는 반론도 상당합니다.

게다가 변호인 선임이 완료되지 않은 상태여서 불출석한 것이라면, 이는 불출석에 '정당한 사유'가 있다고 볼 여지가 있습니다.

상당수 전문가들은 사실상 증거 인멸 우려가 있는지가 핵심 쟁점이 될 것으로 내다보고 있습니다.

법원은 이를 판단할 때 △공범들에 대한 회유나 협박 우려가 있는 경우 △범행 관련 증거물의 은닉·파기 가능성 허위 증거를 작출 가능성 등 구체적이고 현실적인 위험이 있는지를 살펴보게 됩니다.

현직 대통령이 피의자인 만큼 그 지위를 이용해 관련 증거에 대한 조직적 영향력을 행사할 가능성이 있는지, 또 이러한 증거 폐기 시도나 지시, 말 맞추기 등이 실제 있었는지 등이 실제 구속영장 청구시 관건이 될 전망입니다.

윤 대통령 사건은 검찰과 경찰, 공수처가 경쟁적으로 수사 중이어서, 누가 이를 청구할 것인지도 관심거리입니다.

■ 현직 대통령 구속영장 청구 사례, 해외도 찾기 어려워

만약 수사기관이 윤 대통령에게 구속영장을 청구할 경우, 우리 헌정사는 물론이고 세계적으로 유례를 찾기 어려운 현직 대통령에 대한 영장 청구가 될 전망입니다.

과거 박근혜 전 대통령이 헌정사상 최초로 탄핵으로 직을 상실한 대통령으로 기록됐지만, 현직인 상태에서 수사기관이 구속영장을 청구하지는 않았습니다.

박 전 대통령은 2017년 3월 10일 헌재에서 파면됐고, 검찰은 이후 민간인 신분인 박 전 대통령에 대한 구속영장을 청구했습니다.

페드로 카스티요 전 페루 대통령. AFP=연합뉴스

해외에서도 현직 대통령에 대한 신병 확보는 전례를 찾기 어렵습니다.

그나마 시간적 간격이 짧은 사례를 들어보자면, 현직에서 물러난 지 몇 시간 만에 구속된 페드로 카스티요 전 페루 대통령 정도를 들 수 있습니다.

카스티요 대통령은 2022년 12월 7일 텔레비전 연설을 통해 의회를 해산하고 비상정부를 수립하겠다고 발표했습니다.

그는 새로운 헌법을 제정하기 위해 9개월 이내에 총선을 실시하겠다며, 야간 통행 금지령을 포함한 비상조치를 선언했습니다.

여당인 '페루 리브레'는 즉시 "대통령의 결정은 민주주의에 대한 공격"이라며 반대 의사를 표했습니다. 각료들은 카스티요 대통령의 결정을 비난하며 잇따라 사임했고, 의회는 대통령의 행위를 '쿠데타'로 판단하고 당일 찬성 101표, 반대 6표로 대통령 탄핵안을 가결했습니다.

국회에서 탄핵안이 가결되어도 헌법재판소에서 이를 심사하는 우리나라와는 달리, 페루 헌법은 탄핵안이 가결될 경우 대통령이 해임됩니다.

카스티요 '전' 대통령은 탄핵 직후 멕시코 대사관으로 망명을 시도하던 중 반란 등 혐의로 체포됐습니다. 페루 검찰은 '불법적으로 의회 기능을 정지시킨 뒤 비상정부를 세우기 위해 사법부 고유 업무를 방해하려 한 혐의'로 카스티요 전 대통령에게 징역 34년을 구형했습니다.

백인성 법조전문기자·변호사