‘불법구금’이니 공소기각?…판례 보니 ‘글쎄’

윤석열 대통령이 체포 52일 만에 석방됐습니다. 법원은 윤 대통령이 구속기한이 지나 구속기소 됐다고 판단했습니다.

구속기간을 '일수'가 아닌 '시간' 단위로 따진 법원의 계산법에 따르면, 윤 대통령은 9시간 45분 동안 '불법구금' 상태였던 셈입니다.

법원의 이례적인 결정으로 윤 대통령 측이 향후 재판에서 '구속의 위법성'을 내세워 공소기각을 주장 할 수 있단 분석이 나옵니다.

■판례 살펴보니…"방어권 침해 여부 따져야"

그간의 판례들에 비추어봤을 때, 윤 대통령이 일정 시간 '불법구금'됐다는 점만으로 공소기각이 되긴 어려워 보입니다.

대법원은 지난 2021년 4월, 마약사범 A 씨가 '불법구금을 당했다'며 상고한 사건을 기각했습니다.

판결문에 따르면 A 씨에 대한 구속영장은 지난 2020년 2월 8일 16시에 발부됐는데, 경찰은 이를 약 3일 뒤인 2월 11일 14시 10분쯤 집행했습니다. A 씨는 구속영장 집행이 늦어져 구속 절차가 위법했다고 주장했습니다.

그로 인하여 피고인의 방어권, 변호권이 본질적으로 침해되고 판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 보여지는 정도에 이르지 아니하는 한, 그 구금 등의 처분이 위법하다는 것만으로 판결 결과에 영향이 있어 독립한 상고이유가 된다고 할 수 없다. <대법원 2021. 4. 29. 선고 2020도16438 판결>

대법원은 정당한 사유 없이 지체된 기간의 구금 상태는 위법하다면서도, A 씨가 방어권이나 변호권을 침해받아 판결 결과에 영향을 줬다고 보기는 어렵다고 판단했습니다.

대법원은 2021년 2월, B 씨의 보복 상해 사건에서도 "피고인에 대한 구속은 적법한 것으로 보이고, 신체 구금 과정에 피고인의 방어권이 본질적으로 침해돼 원심판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 볼 정도의 잘못이 있다고 보이지 않는다"며 상고를 기각했습니다.

결국 핵심은 '불법구금' 자체라기보다는, 그 기간 피고인의 방어권이나 변호권이 침해됐는지 여부라고 볼 수 있습니다.

다만 '불법구금' 기간 동안 수집된 증거는 증거로써의 효력을 잃을 수 있습니다.

마약사범 C 씨는 지난 2018년 11월, 검찰이 자신의 구속영장 심사 일정을 사선 변호인에게 통지하지 않아 조력권을 침해당했다며 항소했습니다.

서울고법은 C 씨의 주장을 일부 받아들여, 구속 상태에서 작성된 피의자신문조서를 증거로 쓸 수 없다고 판단했습니다.

부적법한 피의자심문의 결과로 발부된 구속영장에 따라 이루어진 피고인에 대한 구속은 위법한 것이 된다. (중략) 위법한 구속을 토대로 하여 수집된 증거, 즉 검사 작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서는 법 제308조의2가 정하는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 증거로 쓸 수 없다. <서울고등법원 2018. 11. 27. 선고 2018노1617 판결>

다만 구속 상태에서 수집된 증거를 제외한 나머지 증거들만으로도 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다며, C 씨에게 징역 2년 6개월을 선고했습니다.

■'변호인 적극 조력' 윤 대통령 사건은?

윤 대통령 사건은 어떨까요? 판례들에 비추어 봤을 때, 윤 대통령이 구금 과정에서 변호권이나 방어권을 침해받았는지, '불법 구금'되는 동안 수집된 증거가 있는지가 쟁점이 될 것으로 보입니다.

윤 대통령의 경우 수사 초반부터 변호인들의 적극적인 조력을 받았고, 구속영장 심사에도 출석해 직접 구속의 부당함을 주장했습니다. '불법구금'된 1월 26일에는 별다른 조사가 이루어지지 않은 것으로 알려졌습니다.

윤 대통령 측이 공수처의 내란죄 수사권을 둘러싼 논란을 법원이 거론한 점을 들어 공소기각을 주장할 수도 있습니다.

하지만 윤 대통령은 체포 당일인 1월 15일 한 차례 이루어진 공수처 조사에서 진술거부권 행사하고, 조서에 서명날인도 하지 않았습니다. 공수처가 수집한 증거가 사실상 없는 만큼, 검찰 기소와는 큰 관련이 없다는 반론이 가능합니다.

[그래픽 박선경]